歐嘉泳

2021年5月4日

在疫情下，食品速遞行業逆市發展，越來越多市民成為外送員。根據文匯報2020年2月報道，Foodpanda外送團隊已達4000人，並預估在2020年底達8000人。根據香港01於2020年9月的報道，Deliveroo外送員總人數也已超過7000人。可預見的是，食品速遞員的從業人口將不斷擴大。

目前，香港各外送平台與外送員之間簽訂一般為《獨立承包協議》，即外送員自僱人士，非平台僱員。僱傭關係的確立決定諸多勞動權益，尤其是工傷職業病賠償。而享有職業安全健康保障，對交通事故頻發的食品速遞行業尤為重要。因此，釐清外送平台與外送員之間的僱傭關係，可以說是爭取外送員勞動權益的一大戰場。

本文將以現行市場份額佔據最大的外送平台Foodpanda為例，分析外送員與平台之間是否存在僱傭關係，並試圖指出，在零工經濟快速發展的當下，政府有責任釐清平台與外送員之間的僱傭關係、訂立條例以保障零工工作者的基本權益。

一、《獨立承包人服務協議》

目前，Foodpanda與外送員簽訂的是《獨立承包人服務協議》（Independent Contractor Agreement，後簡稱「協議」），這一份協議更新於2020年12月14日。其中，條款1.3規定了，外送員是自僱人士，與Foodpanda不存在僱傭關係，因此不擁有任何的員工福利。具體條款如下：

合約方應作為獨立承包人，以非排他性的方式向公司客戶提供服務。合約方不實本公司的員工，代理商或合夥人。合約方應同意，他/她無權獲得任何員工福利，包括但不限於社會保障繳款，強制性公積金，假期獎金或傭金。

(The Contractor shall provide his/her services to the Company’s Customer on a non-exclusive basis and as an independent contractor to the Customer and not as an employee, agent or partner (howsoever termed) of the Company. The Contractor agrees that he/she will not be entitled to any employee benefits, including but not limited to social security contributions, mandatory provident fund leaves, holiday bonuses or commissions.)

然而，根據勞工處和過往法院判例，即使僱員在合約中被稱為是自僱人士，若雙方實質上存在僱傭關係，僱主仍須履行《僱傭條例》下規定的責任。因此，關鍵是在於，判定Foodpanda與外送員之間是否存在實質的僱傭關係。

二、 自僱與否的判定因素與相應權利

根據勞工處刊物《僱員？判頭/自僱人士？》，區分僱員/自僱人士常見的重要因素包括以下幾點：

• 工作控制權：是否對工作程序、時間及工作方式等安排的控制權
• 生產工具：是否擁有工作時所需器材、工具及物料
• 幫工聘請：是否有權自行僱用幫工協助工作
• 管理責任：是否自行經營業務及負上投資及管理責任
• 財政風險分擔：對業務財政風險的承擔 

僱員與自僱人士在權益上存在巨大的差別，自僱人士無權享有相關勞工法例的保障， 例如《僱員補償條例》、《最低工資條例》及《強制性公積金計劃條例》。其中重要的保障包括以下幾個方面：

• 強制性公積金：自僱人士不享有僱主強制供款。
• 職業安全與健康保障：自僱人士不享有僱主購買《勞動僱員補償保險》，因此在遭遇工傷、罹患職業病時，自僱人士沒有資格申請工傷職業病補償、獲得工傷病假錢以及醫療費。若希望索取賠償，則需提起民事訴訟。此路徑不但歷時漫長，也需承擔高昂的官司費用。目前，Foodpanda僅為外送員購買《團體意外人身保險》，該保險不但保額低於法定最低補償金額，且索賠類目極為有限。外送員一旦遭遇工傷，將很有可能陷於缺乏保障，甚至是沒有保障的脆弱境地。
• 最低工資：自僱人士不享有法定最低工資。

《僱傭條例》基本保障：自僱人士不享有有薪年假、法定假日薪酬、疾病津貼、遣散費、長期服務金等《僱傭條例》中規定的僱傭權益。值得提及的是，根據《僱傭條例》，任何更改僱員待遇的要求，例如減薪、更改工作時間、減福利等，都必須得到僱員同意。而無論是服務費水平的調整，亦或是服務費計算方式的更改，Foodpanda都不會征求外送員同意，只會每兩個星期公開一次服務費調整資訊。

三、Foodpanda與外送員是否存在僱傭關係？

在介紹僱傭關係的重要判定因素後，接下來就是根據這些因素一一判定Foodpanda是否存在「假自僱」的情況。

1. 工作控制權

食品速遞行業以「自由靈活」著稱，而Foodpanda為外送員是自僱人士所提供的理由便包括：外送員可完全控制自己的工作時間，可隨時和Foodpanda終止合作、可同時為其他外送平台提供服務。

外送員是否真的如Foodpanda所說的「掌握完全控制」？為了回應這一個問題，我們可以試圖將對工作的控制拆分為幾個方面，並一一作出判斷，包括：工作時間、工作地點、工作方式/紀律、工資/服務費用。

首先是工作時間與工作地點的控制。Foodpanda在最近一兩年推出「自由上線」制度，即外送員可以自由選擇更分（即上線時段與區域）、與其他外送員交換更分。上線後，外送員可拒絕系統為其派送的訂單、轉交訂單、暫停更分以及提前結束更分。

看似外送員掌握了絕對的自由，然而，實質上，外送員是受到各種限制的。首先，雖然外送員可拒絕系統派送的訂單，但一旦接單率低於85%，每一個訂單的服務費用將降到20元（步兵）/30元（車手），無論距離遠近。而按照正常的服務費水平，步兵最低單價為27元，車手為49元。因此，當外送平台將單價降到20/30元時，將大幅度的減少外送員的收入，對外送員來說會是極大的「懲罰」。

其次，伴隨「自由上線」制度的推出，Foodpanda也制定了一套「評分編更」模式。這套模式按照外送員的表現將其分成了6個組別，組別越高，服務費越高。另外，組別更高的外送員可更早選擇更分，因此也更容易選到服務費用更高的繁忙時段，以及更多合適自己時間安排的更分。

而影響評分的因素包括兩大方面：服務時數與紀律表現。也就是說，提前結束更分、暫停更分、遲到、曠工都會影響到評分，從而影響到服務費用與更分選擇的優先權。

從工作方式/紀律而言，Foodpanda聲稱平台「沒有職員監督和管理」外送員，但實際上是為外送員制定了一套紀律，一但外送員違反相應記錄，都會面臨評分降低的懲罰。這套紀律包括：沒有使用保溫袋、與他人共用賬戶、收到顧客或餐廳投訴等。除此之外，每一位外送員都會安裝Foodpanda開發的應用程式Foodrunner以接受訂單，這一應用程式會監控外送員的GPS，一旦外送員離開上線區域、在派送訂單時偏離路線、未在相應時間到達餐廳/顧客地點、在餐廳逗留時間過長，程式都會發出刺耳警告，上報送遞「事故」。

而在服務費上，Foodpanda是掌握絕對的決定權的。根據協議第6.1款：「本公司保留权利，并拥有随时更改服务费的全權決定權，服務費的更改將不另行通知。」（The Company reserves the right and has the sole discretion to change the Service Fee at any time without prior notice）外送員不但不能自行為自己的服務定價，且喪失與Foodpanda談判的權利。

2. 生產工具

在登記成功後，外送員會獲得由Foodpanda提供的統一的制服以及保溫袋。在另一個層面上，外送員也需使用自己的手機、單車或摩托車，並且自行承擔流量、話費、油費以及維修費用。因此，在生產工具這一層面上，自僱人士/僱員的界限也在變得模糊。

3. 幫工聘請

根據協議第3.1g款，外送員不能將自己的賬號轉換給其他人使用，在某種層面上，這也意味著外送員無權自行聘請幫工。條款3.1g原文如下：

合約人不得將公司創立的個人賬號分享或轉讓給其他人，除非，在出於善意、無法履行服務的情況下，合約人可將已接受的訂單轉讓給他人。

(Not share or transfer his/her account created by the Company to any other person, provided always that the Contractor may delegate an accepted service to another person in the event if the Contractor, acting in good faith, is unable to fulfil that service.)

4. 管理責任與財政風險分擔

與幫工聘請相似，在管理責任與財政風險分擔這兩點上，是容易做出清晰判斷的。一方面，外送員無須在經營業務上負擔投資的責任，同時也會受到Foodpanda管理的。另一方面，外送員也無須承擔平台盈利或虧本的風險。

四、總結

總結以上因素，不可否認的是，對Foodpanda與外送員之間是否存在僱傭關係這一問題，本文無法提供一個「是」/「否」的簡明答復。可以看到的是，我們在幫工聘請、管理責任與財政風險分擔上，可以作出清晰判斷。但是，在工作控制權以及生產工具的掌握上，僱傭關係存在與否變得逐漸的模糊。尤其是在工作控制權這一關鍵因素上，我們可以看到，相比傳統行業，外送員擁有更大程度的自由。雖然在現行模式下，無論是工作地點、時間、方式以及服務費上，Foodpanda仍對外送員具有一定的控制。

而值得警惕的是，近幾年來，外送平台也在不斷修改協議、改變管理模式，以讓外送員變得更像是一位「自僱人士」，以減少平台所需要承擔的責任與法律風險。隨著協議的更改，外送員在現行的法律框架下，將更可能被「合法」地剝削。在缺乏政府監管、現行香港外賣員亦不擁有組織力量的情況下，協議的更改亦毫不受制約，外送員只能任人魚肉。

另外，當我們思考平台控制時，也需要注意到，外送平台對外送員的控制和管理變得更加的隱蔽、柔性，其形態不再是強制性，而是戴上「獎賞機制」等具有迷惑性的面紗，這讓僱傭關係變得更難判定。

在過去的本地實踐中，自僱與否的判斷大多依靠訴訟。但是，對勞工而言，訴訟週期長、成本高，而龐大的外送平台業可以利用和解的方式，讓個案歸於個案，阻礙標誌性案件的產生，以免對整個行業的僱傭關係造成影響。另外，舊有的法律框架是否能跟上日新月異的勞動模式，也值得懷疑。

面對不斷發展且擴大的零工經濟模式，政府應積極主動地去釐清、確立平台與零工工作者之間的僱傭關係，或修訂新的條例，以保障零工工作者的基本權益，為其提供足夠的職業健康安全保障。